Digo e repito: a culpa é dos Kantianos.

            Justiça seja feita, foi um dos mais geniais e importantes pensadores desde o nascedouro da civilização ocidental até os dias de hoje. Provável que em toda a história da filosofia, uma estudioso não seja capaz de encontrar obra tão importante ou mente tão brilhante quanto as desse professor de origem humilde, filho de artesãos prussianos. Não, a despeito do que geralmente se assume como verdade, Kant não era alemão, mas prussiano. E mesmo que se argumente não existir, nos dias de hoje, uma “Prússia”, Kant nasceu em uma cidade que agora faz parte da Rússia, e não da Alemanha.  

            E esse jovem professor de Königsberg é individualmente responsável por tudo aquilo eu entendemos, hoje em dia, como limites e barreiras do pensamento racional. Através das definições de juízos analíticos e juízos sintéticos, Kant, indiretamente, divide o universo entre aquilo que podemos e aquilo que não podemos, por definição, compreender.

            Kant costumava dizer que David Hume, filósofo escocês apenas 25 anos mais velho, o despertara do “sono dogmático”, influenciando significativamente sua filosofia crítica. Mas em tudo quae se tem notícia, Kant discordava de Hume, sem jamais abrir qualquer concessão.

             Antes de qualquer outra coisa, Kant era um crítico implacável e intelectualmente responsável. Em não ter se preocupado em adequar seu pensamento àquele proposto por seus  predecessores, acabou revolucionando a história da filosofia, em especial em sua obra seminal “Crítica da Razão Prática”.

            Digo isso para deixar bem claro: a culpa não é de Kant, filósofo e crítico exemplar. A culpa é dos Kantianos, a legião de seguidores que o sucederam sem herdar, infelizmente, seu espírito crítico e revolucionário.

            Immanuel Kant e seu maior e mais importante estudioso, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, foram responsáveis pela grande reviravolta filosófica do pensamento moderno, e são merecedores, sem sobra alguma de dúvida, do título de Pais ou Criadores daquilo que chamamos de, nas palavras de Jürgen Habermas, "filosofia da modernidade por excelência".

            Uma revolução filosófica, propriamente dita, não se limita em apresentar novas respostas aos problemas existentes. Uma nova resposta, ou uma resposta diferente, para uma dúvida antiga, por mais brilhante e inovadora que seja, não passa de um exercício de refinamento e desenvolvimento de um pensamento já existente, dentro de um paradigma e uma ontologia já consolidados no pensamento filosófico.  

            Uma revolução filosófica, por suposto, sempre propõe a substituição de um paradigma por outro, de maneira que não se dedica a apresentar novas respostas para as mesmas questões. O que se muda em uma revolução filosófica são as próprias perguntas!

            E é exatamente isso que diferencia uma revolução de um desenvolvimento: a revolução cria novos paradigmas, e não se interessa mais em buscar respostas para os problemas do passado. Para se ocorra uma revolução filosófica não necessário que se encontre respostas para as perguntas da filosofia vigente, basta que se entenda que aquelas perguntas não são mais importantes, e que os problemas já não são mais daquela natureza.

            Como vínhamos dizendo, Kant e Hegel talvez sejam os últimos filósofos relevantes do segmento temporal filosófico que se dedicou ao estudo das questões importantes para a filosofia moderna.

Pouco tempo depois, não mais do que 100 anos após a morte de Hegel, viria a nascer o linguista Saussere, indivíduo responsável pelo desenvolvimento da linguística como ciência autônoma e pela criação daquilo que veio a servir de base para o pensamento estruturalista.

Na mesma época vive Ludwig Joseph Johann Wittgenstein, grande responsável pela virada linguística da filosofia, com enormes contribuições para a lógica, filosofia da linguagem e filosofia da matemática.

E se uma revolução começa a nascer, o parto é realizado por Martin Heidegger, no começo do século passado. Sem sombra alguma de dúvida o mais importante filósofo do período contemporâneo, Heidegger aponta a impossibilidade de existência fora do tempo, e mais importante do que isso: desloca o foco do universal para o individual.

Continua.

A Privação da Liberdade no Direito Brasileiro

Primeiras anotações. Estudo sobre Privação Preventiva de Liberdade na Prática Jurídica e no Direito Brasileiro.

Parte -1 de 3. Linhas Gerais.

Os números e estatísticas utilizadas no presente texto são fornecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, Ministério da Justiça e Instituto Brasileiro de Geografia Estatística, que serão creditados quando da publicação da terceira e última sessão deste estudo. Ainda que não as reputemos completamente confiáveis, ainda desconheço forma de se analisar dados que não possuímos, me restando somente a possibilidade de utilizar-me daqueles que disponho. 

"Se afasto do meu jardim os obstáculos que impedem o sol e a água de fertilizar a terra, logo surgirão plantas de cuja existência eu sequer suspeitava. Da mesma forma, o desaparecimento do sistema punitivo estatal abrirá, num convívio mais sadio e mais dinâmico, os caminhos de uma nova justiça". Louk Hulsman

Podemos ser parabenizados pelo fato da doutrina brasileira, em sua esmagadora maioria, estar de acordo quanto à necessidade de garantia dos direitos constitucionais e individuais no curso do processo penal, se posicionando veementemente contrária ao uso indiscriminado da prisão cautelar. Quando o campo de batalha é a teoria e os seminários de direito penal, os Garantistas, Abolicionistas e Minimalistas (ou pelo menos nossos amigos mais moderados, os Utilitaristas) felizmente vencem todos os embates, ficando nossos adversários resumidos a um grupelho de estudiosos ultrapassados e sem muita expressão, que têm sua glória limitada ao sucesso que costumam fazer entre os leigos - a mídia enfurecida dos Rodrigos Constantinos e Raqueis Sherazades da vida - e demais desentendidos do assunto.

Contudo, nossos Tribunais Regionais e juízes de primeira instância (ficando os aplausos reservados a nossos Tribunais Superiores, notadamente STJ e STF, que via de regra se posicionam ao lado da melhor doutrina garantista) e principalmente membros do Ministério Público, parecem só apoiar o entendimento no campo teórico, aplicando na prática o mais violento direito criminal, com cidadãos culpados até prova do contrário e declarado desamor pelas liberdades individuais e garantias constitucionais. Nosso sistema penal, na prática, utiliza-se de institutos como a prisão preventiva como se a liberdade de um indivíduo e seus direitos individuais, somados à uma caixinha de chicletes, não valessem mais do que 1 real.   

   

Via de regra, em se tratando de qualquer assunto, até mesmo defensores do mesmo ponto de vista discordam em seus argumentos. As exceções à  essa regra costuma ser a unanimidade daqueles jargões e clichês falaciosos, que se amoldam a um repertório desinformado e irracional, sustentáculo do discurso que orienta segmentos menos ilustrados de nossa sociedade.

Exemplo do que digo é a conhecida e difundida noção de que vivemos no “país da impunidade”.

Perto de 1% dos brasileiros adultos, do sexo masculino, se encontra atrás das grades ou em vias de ser aprisionado. Atualmente existem 574 mil detentos em nosso país, e mais de 300 mil mandados de prisão expedidos e ainda não cumpridos. Nosso meio milhão de detentos, por si só, nos coloca no 4º lugar mundial em número de prisioneiros, posição que sobe para 2ª se levarmos em consideração apenas as democracias constitucionais, ou seja, aqueles países onde as pessoas supostamente tem direitos e o Estado não pode sair por aí fazendo o que bem entender, sem prestar contas à Lei. Na corrida pelo aprisionamento de cidadãos entre países supostamente democráticos, ganhamos medalha de prata.

Em todo o Brasil temos pouco mais do que 320 mil vagas, distribui das por 1482 estabelecimentos prisionais. Ainda que imaginemos que essas vagas estejam distribuídas regionalmente de maneira proporcional ao número de detentos, na melhor das hipóteses, nos resta a tenebrosa conclusão de que colocamos em jaulas mais ou menos 200 mil pessoas além do número supostamente permitido por nossa estrutura. Não assusta que o número de detentos que, após sair da prisão, acaba voltando para ela seja estimado em 80%.

Outros dados muito interessantes são relativos à escolaridade de nossos detentos e à espécie de crimes por eles cometidos.

No tocante ao grau de escolaridade, nada menos que 236 mil apenados não completaram o ensino fundamental. Somando-se os analfabetos e os meramente alfabetizados, chegamos à incrível monta de 330 mil prisioneiros com educação abaixo da fundamental, aproximadamente 65% do número total, número que sobe para 99,5% quando somamos à estes aqueles que concluíram apenas o segundo grau, mas não possuem educação de nível superior. Apenas 2.300, míseros 0,5% de nossos prisioneiros, cursa ou cursou parte de uma faculdade.

No que diz respeito à modalidade de crimes apenados, 415.000 (quase 80%) são relacionados ao tráfico de entorpecentes ou crimes contra o patrimônio.

Outro dado igualmente curioso (ficando livre o leitor para substituir o adjetivo “curioso” pelo adjetivo “trágico”) é o número de prisioneiros que encontram-se presos sem ainda terem sido julgados. Um pouco mais de 215 mil pessoas, ainda não condenadas definitivamente por crime algum, e portanto para todos os efeitos de direito inocentes, encontram-se encarceradas em nossos estabelecimentos prisionais. Percebam que isso representa  40% do número total de prisioneiros. Nossos enjaulados “temporários”, sozinhos, ocupam 70% de nossa capacidade prisional.

Coincidentemente, a quantidade de indivíduos atualmente encarcerados no Brasil supera o número de vagas que possuímos em quantidade idêntica ao número de encarceramentos  preventivos.

Em síntese grosseira: prendemos por volta de um por cento de nossa população adulta do sexo masculino, dos quais 40% ainda não foram nem mesmo condenados. Prendemos quase que exclusivamente pessoas de baixa renda e baixo grau de escolaridade e, via de regra, as prendemos por cometerem crimes contra o patrimônio e crimes correlatos ao tráfico de entorpecentes. E as prendemos mesmo sabendo que em 80% dos casos a pena de prisão será totalmente ineficiente, pois voltarão a cometer crimes quando deixarem a prisão.

Obviamente, como todo e qualquer dado estatísticos, os números citados podem levar às mais variadas conclusões, muitas delas discutíveis e até mesmo conflitantes. Poderíamos supor, por exemplo, que a explicação para a abissal discrepância entre o número de apenados de baixa e alta renda se deve à perseguição sofrida pelas classes mais baixas por parte de instituições como o Ministério Público e a Polícia Militar, mas tal suposição, sem maiores estudos,  poderia ser considerada leviana e apressada, ante a possibilidade desses números poderem ser explicados por uma segunda suposição, igualmente plausível, de que pessoas de classe social mais baixa, até mesmo por conta da necessidade, tendem a cometer mais crimes, independente de sua natureza.

Para que pudéssemos extrair desses números conclusões cientificamente sustentáveis dessa espécie, seria necessário cruzá-los com várias outras pesquisas sociológicas, antropológicas e jurídicas, sob pena de apresentarmos respostas falsas às questões eventualmente levantadas.

Contudo, algumas conclusões são absolutamente indiscutíveis, e prescindem de diferentes pesquisas: a primeira delas sendo que, sem sombra de dúvidas, estamos muito longe de ser o país da impunidade.

Punimos nossos cidadãos e os punimos muito, ainda que seletivamente. Punimos de maneira ampla e volumosa crimes como os furto, roubo e crimes relacionados ao tráfico de drogas.

Podemos concluir, ainda, que educação e a melhoria das condições econômicas das classes desfavorecidas são  fatores comprovadamente determinantes no combate e diminuição da criminalidade. Muito mais eficazes, inclusive, do que punições e vigilância. Afinal de contas, os mais educados e mais confortáveis cometem muito menos crimes, enquanto aqueles que mais comumente são punidos, justamente aqueles que sofrem mais duramente as iras do direito brasileiro, e que supostamente deveriam ser os mais amedrontados por nossas instituições punitivas, continuam sendo o grupo que comete a maior parte dos crimes.

Conclusão ainda mais óbvia e segura é a extrema precariedade de nosso sistema carcerário.

Atualmente encontram-se encarceradas 15 pessoas para cada 10 vagas de nossos estabelecimentos prisionais, o que quer dizer que precisaríamos aumentar em pelo menos 50% nossa capacidade carcerária nacional.

Isso sem falar que nossas vagas não são distribuídas regionalmente na mesma proporção do número de detentos, e que esse número de vagas inclui aquelas vagas em delegacias e centros de remanejamento de presos. Em algumas regiões os presídios abarcam o dobro, o triplo, o quádruplo e, nos piores casos, o quíntuplo do número de presos que poderiam suportar.

Não são nem um pouco raros os estudiosos que apontam a situação prisional brasileira como um de nossos maiores problemas sociais, à exemplo do recém empossado Ministro do STJ, Nefi Cordeiro, renomado criminalista brasileiro, ex desembargador federal, juiz de carreira, ex promotor, ex advogado e confesso defensor dos direitos humanos e das garantias constitucionais. 

Vivemos em um país que optou pela democracia constitucional, e cujo a Constituição define que somos todos inocentes até o transito em julgado de sentença penal condenatória, o que quer dizer que o Estado, para limitar, suspender ou esbulhar direitos individuais (como a liberdade) de um indivíduo, precisa ter a mais absoluta convicção de que o mesmo é culpado de crime passível de pena de privação de liberdade, certeza essa que só podemos aceitar que se chegue através do devido processo legal, que pressupõe contraditório, ampla defesa, legalidade. A Presunção de Inocência e o direito inafastável ao Devido Processo Legal, na medida que protegem alguns dos mais preciosos direitos individuais, estão entre os mais importantes pilares da democracia.

Esses dois importantíssimos direitos constitucionais, ao lado de outras garantias não são privilégios da legislação brasileira. Tais mandamentos se encontram, direta e expressamente, elencados no Pacto de São José da Costa Rica, mais especificamente em seus artigos sétimo e oitavo, pacto esse que é o mais importante tratado internacional de direitos humanos e direitos individuais de todo o continente americano, assinado por todos os países membros do continente, incluindo-se aí até mesmo Cuba e Estados Unidos. 

É verdade que nossa legislação, em raríssimas exceções ocorridas em situações excepcionais e extremos, permite a segregação cautelar do indivíduo, antes de sua condenação criminal.

Nosso Código de Processo Penal não admite a antecipação de tutela, por motivo que nos parece óbvio, reservando o carater de cautelaridade à medida de aprisionamento temporário, só a permitindo a nas situações expressamente elencadas em seu art. 312, sendo elas: necessidade de prisão para a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, ou a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal.

Em teoria, em observância às leis processuais e a princípios constitucionais como o da Presunção de Inocência, o recurso da prisão preventiva só poderia ser autorizado quando, além de se ter certeza da materialidade de um crime e indícios fortes de sua autoria, existissem motivos comprovados, objetivos e fundamentados para se acreditar que a liberdade de um indivíduo acarretaria em um problema para a ordem pública ou econômica, na impossibilidade de um julgamento justo ou na ineficácia da sentença condenatória.

Trocando em miúdos, somente nos casos onde existisse um receio fundamentado objetivamente, em elementos de um determinado caso concreto, de que a liberdade temporária do Réu fosse danosa à sociedade ou ao processo penal (por exemplo, existindo indícios de que o Réu recentemente adquiriu moradia no exterior, existindo provas de que já tentou ameaçar testemunhas, ou foi pego tentando destruir provas), podería-se admitir que tal indivíduo ficasse preso enquanto aguarda seu julgamento.

A doutrina brasileira, bem como nossos Tribunais Superiores, em uma interpretação constitucionalmente orientada de nossas leis processuais já pacificaram o entendimento de que a gravidade abstrata do crime, a existência de qualificadores ou o alto grau de punição reservado ao Réu pela legislação penal não são justificativas válidas para a prisão preventiva, nem mesmo a certeza de sua culpabilidade. Nesse sentido, inclusive, ficou determinado pela Corte Constitucional Brasileira que até no caso dos crimes hediondos a prisão preventiva só será autorizada diante da existência de motivação que observe, de maneira concreta, os preceitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, ficando declarada, em confluência com a doutrina jurídica brasileira, a inconstitucionalidade da vedação contida no art. 44 da Lei dos Crimes Hediondos, e determinado que independente da natureza do crime cometido, a prisão preventiva deverá atender todos seus requisitos para que seja legal, sendo a regra em todos os casos a liberdade provisória.

E é claro que não poderia ser diferente: se um indivíduo ainda é inocente em face de uma determinada imputação, por mais grave que ela seja, não podemos prendê-lo com base simplesmente em tal imputação. À menos que existam outros fatores objetivos que nos levem a acreditar na periculosidade da liberdade daquele indivíduo, ou na necessidade de sua prisão preventiva para evitar que fuja ou crie empecilhos injustos à persecução penal, não podemos admitir que tal indivíduo seja preso antes do trânsito em julgado de sentença condenatória em seu desfavor, pois do crime que é julgado, ainda deve ser considerado inocente, de maneira que não podemos retirar daquela conduta que ainda não podemos afirmar que, de fato, cometeu, nenhum juízo de periculosidade.

Contudo, mesmo que contrário à esmagadora maioria de nossa doutrina e ao pacificado entendimento de nossos magistrados superiores, a prática dos juízes singulares de primeira instância, e até mesmo dos tribunais estaduais ou regionais federais, é uma utilização indiscriminada, exagerada, equivocada e ilegal da prisão cautelar, ignorando-se, reiteradamente, princípios constitucionais e regras processuais. Para que autorizem a prisão processual de indivíduos supostamente infratores de leis penais mais graves, em especial no caso de indivíduos de baixa renda, basta que existam indícios de materialidade e autoria, ficando dispensada a adequação da medida aos demais requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, e completamente aniquilado o princípio da Presunção de Inocência e do Devido Processo Legal.

Na melhor das hipóteses, podemos dizer que nos casos afeitos a crimes violentos, os juízes e desembargadores invertem o caráter cautelar da medida em caráter antecipatório da tutela: uma vez que percebem a possibilidade (nem mesmo carecem de prova inequívoca) de autoria, determinam a prisão preventiva.

Prova e consequência disso são os mais de 200.000 presos provisórios enjaulados em nosso país. A falta de compromisso de nossos julgadores com a Constituição Federal, com o Código de Processo Penal e até mesmo com a doutrina jurídica gerou o absurdo quadro de um país que presume a inocência de seus cidadãos mas mantem mais de duzentos mil deles presos sem julgamento.

(Continua na próxima semana)

Inauguração - Ou, como queiram, Boas Vindas!

Outro dia me perguntaram como é que eu consigo discutir, criticar e polemizar absolutamente tudo o tempo todo. Na verdade, mais especificamente, a pergunta foi:

- Como é que você dá conta de passar o dia inteiro discutindo e escrevendo no seu escritório, e quando sai de lá ainda ter paciência para discutir e polemizar nos bares, redes sociais e encontros com os amigos?

A resposta é muito simples. Tal qual o proverbial escorpião que não consegue deixar de ser escorpião e assassina seu amigo sapo, mesmo devendo a ele sua vida, não escolhemos quando somos ou deixamos de ser advogados. Advocacia ou o magistério em escolas de direito é o ofício que escolhemos exercer, o direito é a lente pela qual tudo observamos, e o debate recreativo é o hobbie que escolhemos adotar.

Esse blog foi criado por uma força muito simples: a interminável vontade de seus autores de discutir e criticar aquilo que lhes desperta o interesse. São todos juristas, alguns mais experientes e graduados do que outros. Doutores, Mestres, Especialistas ou Bacharéis, que não comungam, necessariamente, das mesmas ideias, opiniões ou posicionamentos políticos, mas tão somente de um amor pelo estudo e pelo debate.

Acreditamos que o ar que uma ideia respira são as críticas que ela recebe, e para que se fortaleça é necessário que sobreviva ao duro ambiente do debate. Críticas são mais que bem vindas.

E não somente as críticas elogiosas ou as críticas construtivas. Para carinhos e abraços temos todos nossas famílias. É justamente nas críticas mais severas e destrutivas que estamos interessados.

Explicamos que o presente blog não é um blog de publicações acadêmicas. Pelo contrário, é um blog onde pretendemos expor aquelas ideias que as vezes temos, mas acabamos por não desenvolver com profundidade. Aqueles textos, comentários, críticas, resenhas, insights que não tivemos tempo - ou vontade - de transformar em pesquisas científicas. São escritos muito menos rigorosos, sem grandes pretensões, e nos reservamos sempre o direito de falar bobagem e de arrepender dessas bobagens depois.

Por fim, esclarecemos que o blog não terá nenhum tipo de censura, edição, requisito ou mesmo moderação. Os autores irão postar absolutamente qualquer coisa que quiserem, e tal liberdade será estendida aos eventuais comentadores, que nunca terão seus comentários de maneira alguma moderados, editados, modificados ou apagados, independente do teor de suas postagens, sendo permitido, inclusive, as postagens anônimas.

Um grande abraço, na esperança de talvez ajudar alguém em alguma coisa!

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